الاستغلال والغبن

المبحث الأول: مفهوم الاستغلال:

المطلب الأول : تعريف الاستغلال و عناصره:

الفرع 1) تعريف الاستغلال:

لغة: هو الانتفاع من الغير بدون حق.

اصطلاحا : هو استغلال الطيش البين أو الهوى الجامح الذي يعتري المتعاقد بغرض دفعه إلى إبرام عقد يتحمل بمقتضاه التزامات لا تتعادل بتاتا مع العوض المقابل أو من غير عوض.

و يقع الاستغلال في جميع التصرفات .

الفرع 2) عناصر الاستغلال :

جعل المشرع الجزائري من الاستغلال عيبا في الإرادة ينطبق على سائر التصرفات و يتبين ذلك من نص المادة 90 ق م أنه يشترط لقيام الاستغلال عنصرين هامين و هما:

1- العنصر المادي للاستغلال:   و به :

أ/ التفاوت بين الالتزام و العوض :

بحيث يكون التفاوت بين قيمة الأداء الذي يقوم به المتعاقد المغبون و قيمة العوض الذي يتحصل عليه و يتبين لنا هذا التفاوت عند مقارنة قيمة الأداء المقابل .و يعتد المشرع الجزائري بالتفاوت الكثير في النسبة ، و التفاوت اليسير الذي نجده في كل المعاملات هو أمر عادي و مقبول في التبادلات العقدية. و قد اكتفى المشرع بوصف التفاوت دون تعيين مقدار حسابي ، و القاضي هو الذي يتولى تعيين التفاوت الكثير في النسبة و الذي يقتضي الحماية ، بحيث أنه يتمتع بالسلطة التقديرية و له أن يفصل في كل قضية على حدى ، خاصة و أن عملية التقدير هذه مسألة واقع لا تخضع لرقابة المحكمة العليا ، و قد يعاب على هذه الكيفية ما قد يعتري القاضي من تفريط و تعسف عند تقديره للتفاوتات ، غير أنها تبقى الأكثر انسجاما مع مفهوم الاستغلال 1.

و هناك معايير في تقدير التفاوت منها المعيار الموضوعي بحيث ننظر فيه إلى قيمة الآداءات بحسب سعر السوق ، و المعيار الشخصي حيث نرجع فيه في تقويم الآداءات إلى الطرف المستغل ، و لعل الأقرب إلى تحقيق استقرار المعاملات هو الأخذ بالمعيار الأول .ص30

و العبرة في تقدير الاختلال هي بقيمة الشيء وقت التعاقد و ليس بعد ذلك .130

ب/ التفاوت بين حظ الربح و الخسارة :

و يكون فيها احتمال الربح و الخسارة الذي يتحمله المتعاقد متكافئا مع حظ الربح و الخسارة الذي يتحمله المتعاقد الثاني و إلا فإننا نكون بصدد تفاوت بين التزامات المتعاقدين ، و قد يرجع هذا إلى ضعف نفسي للمتعاقد المغبون و استغلال هذا الضعف من قبل المتعاقد الآخر .

و لقد أخذ القضاء الفرنسي بهذا الحل فيما يخص بيع العقارات مقابل إيراد شهري أو سنوي ، فإذا كان هذا الأخير أقل أو يساوي المدخولات الشهرية أو السنوية فإن حظ الخسارة الذي يتحمله المشتري لا يتناسب تماما مع ذلك الذي يتحمله البائع ، فهناك تفاوت كبير في النسبة ما بين حظ الربح أو الخسارة الذي يتحمله المشتري ، و ذلك الذي يتحمله البائع 2.

جـ/ انعدام العوض :

كعقود التبرع حيث أن المتبرع فيها يلتزم بدون مقابل ، و عقود التبرع تخضع لنظرية الاستغلال ، و الجزاء المترتب عليها هو إبطال العقد أو إنقاص التزامات المغبون . و العنصر المادي في عقود التبرع قد يقتصر على غاية أدبية أو معنوية ، فيتمثل الاختلال في التعادل النسبة لهذه العقود في الفرق بين الالتزامات التي يتحملها المتبرع و الغاية المعنوية التي يسعى إلى تحقيقها ، و تكون العبرة حينئذ بالقيمة الشخصية للأشياء لا بالقيمة المادية ، فما هو تافه القيمة بالنسبة لمتعاقد قد يعتبره غيره من الأمور الهامة و الضرورية ، و يرجع ذلك إلى القناعات الشخصية لكل فرد 3.

و يمكن أن يتوفر العنصر المادي في العقد المحدد ، و في العقد الاحتمالي على حد سواء . و يتحقق هذا العنصر أيضا في عقود المعاوضة و في التبرعات كذلك .130

و يتصور الاختلال سواء في عقود المعاوضات (من بيع و إيجارو غيرهما) محددة كانت أو احتمالية (و من أمثلة الأخيرة أن يكون الثمن في البيع عبارة عن إيراد مرتب مدى الحياة إلا أن احتمالات الخسارة أكبر بكثير ، من احتمالات الكسب كمن يشتري عقارا من شيخ هرم لقاء إيراد زهيد) . و يتصور هذا الاختلال في الآداءات أيضا في عقود التبرع عند البعض فقط و إن صعب ذلك ، على اعتبار أن ميزة التبرع أن طرفا ما يتنازل عن شيء دون مقابل مما يجعل طبيعة هذه العقود هو هذا الاختلال في الآداءات . ص29

2- العنصر النفسي للاستغلال :

و يتمثل في مظهرين هما :

أ/ الضعف النفسي :

يعتد المشرع في الضعف النفسي بحالتين هما : الطيش و الهوى ، و قد ذكرهما على وجه الحصر في المادة 90 ق م التي تنص " ...و تبين أن المتعاقد النغبون لم يبرم العقد إلا أن المتعاقد الآخر قد استغل فيه ما غلب عليه من طيش أو هوى..."4.

1-   الطيش البين : و هو عبارة عن اندفاع في الشخص يؤدي به إلى سوء التقدير و عدم الاكتراث للتصرف الذي يبديه ، و يتميز هذا الشخص بالتسرع في تصرفاته دون تقدير عواقبها .

2-   الهوى الجامح : و هو شدة تعلق شخص بشيء معين أو بشخص معين يسعى لتحقيق رغباته دون تبصر و مهما كان الثمن غير مبالي بالأضرار التي قد تلحقه . إن هذه الرغبة الشديدة تضغط على إرادة المتعاقد المغبون ، فتمثل نوعا من الإكراه ، يفقد المتعاقد حرية التصرف ، فيفسد رضاءه . و يجب أن تفوق شدة هذه الميول الحد المعقول ، بحيث لا يستطيع المغبون دفعها أو تحملها .

ب/ استغلال ضعف المغبون :

تشترط أحكام المادة 90 ق م أن يستغل المتعاقد هذا الضعف ، فيدفع المتعاقد المغبون إلى إبرام العقد . و الاستغلال هو الاستعمال الملائم لظروف معينة قصد الحصول على فائدة . و عليه فإن عملية استغلال الضعف النفسي تقتضي علم المتعاقد المستفيد بالضعف الذي يعتري المتعاقد المغبون ، و أن تنصرف إرادته إلى استغلال هذا الظرف بقصد الحصول على فائدة . و عليه فإن ما يقوم به المستغل هو عمل غير مشروع قد يسأل عنه مدنيا و أحيانا جنائيا 5.

المطلب الثاني : جزاء الاستغلال :

يقع عبء إثبات الاستغلال وفقا للقواعد العامة على من يدعيه ، فعلى العاقد المغبون أن يقيم الدليل على اختلال التعادل اختلالا كبيرا و على أنه اندفع إلى إبرام العقد تحت تأثير الطيش البين الذي لحقه أو الهوى الجامح الذي أصابه . 132

إذا تحقق الاستغلال على النحو الذي أشرنا إليه آنفا ، يمكن للمتعاقد المغبون بمقتضى أحكام المادة 90 ق م أن يطالب بإبطال العقد ، أو الإنقاص من التزاماته ، و ذلك خلال سنة من تاريخ العقد و تعتبر هذه السنة ميعاد السقوط لا مدة تقادم ، و إلا كانت طلباته غير مقبولة.غير أن اعتماد مثل هذا الأجل بالنسبة للاستغلال معناه رفض الحماية القانونية للمغبون ، و إلا كيف يستطيع المغبون الذي يعتريه طيش بين أو هوى جامح أن يتفطن لحالته و يطعن في العقد في هذه المدة القصيرة ؟ 6

الفرع 1) دعوى الإبطال :

و تثير هذه المسألة ثلاث مشكلات هي :

أ/ الإبطال حق للمغبون : و هو حق للمغبون يرفعه للقاضي لإبطال العقد ،و له أن يتنازل عنه . و لا يجوز للمتعاقد المستغل أن يتمسك ببطلان العقد ، و لا يمكن للقاضي أيضا أن يحكم به من تلقاء نفسه ، و قد أشارت إلى هذا الموضوع المادة 90 ق م بكل وضوح ، حيث نصت : "...جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد... "7.

ب/ السلطة التقديرية للقاضي : حيث للقاضي السلطة التقديرية في رفع الغبن عن المغبون سواء بإبطال العقد أو بإنقاص الالتزامات عن المغبون ، و مبادئ التقاضي تقيد القاضي بطلبات المتخاصمين ، و معنى ذلك أنه لا يمكن للقاضي أن يحكم بأكثر من طلبات الخصوم ، في حين يجوز له أن بقضي بأقل منها . و يعتبر إنقاص التزام المتعاقد المغبون أقل درجة من إبطال العقد ، فللقاضي إذن أن يحكم بالإنقاص من إلتزامات المغبون عوض الإبطال و في اعتقادنا فإن الاختيار بين إبطال العقد أو إنقاص التزامات المتعاقد المغبون هو أمر يدخل ضمن السلطة التقديرية للقاضي ، ففي ضوء الملابسات و ظروف القضية قد يحكم بالإبطال إذا كان أحسن وسيلة لرفع الغبن ، و قد يكتفي بإنقاص إلتزامات المغبون و إبقاء العقد إذا كان ذلك كافيا لرفع الغبن 8.

جـ/ توقي دعوى الإبطال : تنص الفقرة الثالثة من المادة 90 ق م :" و يجوز في عقود المعاوضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال ، إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن " طبقا لهذا الحكم ، يمكن رفع الغبن بالنسبة لعقود المعاوضة بالزيادة في مقدار التزامات المستغل عوض إنقاص إلتزامات المتعاقد المغبون أو إبطال العقد . و أخيرا سواء قضى القاضي بإبطال العقد ، أو بإنقاص إلتزامات المغبون ، أو بزيادة إلتزامات المستغل فإن النتيجة المنتظرة ليست التعادل الحسابي بين التزامات المتعاقدين ، و ‘نما رفع التفاوت الفاحش فقط 9.

الفرع 2) دعوى الإنقاص :

إلى جانب إبطال العقد أقر المشرع وسيلة ثانية لرفع الغبن ، تتمثل في الإنقاص من التزامات المغبون . و يلزم القاضي بدعوى الإنقاص التي يتقدم بها المغبون ، حيث لا يمكنه أن يقضي بإبطال العقد ، لأن ذلك يخالف مبدأ التقاضي الذي أشرنا إليه سابقا . و لا يسع القاضي إذن إلا أن ينقص من التزامات المغبون إذا تحقق وجود الاستغلال ، أو أن يرفض الدعوى إذا لم يتحقق الاستغلال . إن دعوى الإنقاص تضمن استقرار المعاملات و لكنها لا تحقق توازنا كليا بين التزامات المتعاقدين ، لأنها تقلل من فداحة الغبن فقط . و عملية إنقاص الالتزامات لا تفيد الزيادة في التزامات المستغل ، فهناك فرق كبير بين هذين الأمرين ، حيث يكون إنقاص الالتزامات بمقتضى القانون ، بينما ترجع زيادة التزامات المستغل إلى إرادة المعني فقط. أما بخصوص مقدار الالتزامات التي يجب إنقاصها لرفع الغبن فللقاضي سلطة تقديرية واسعة ، معتدا فقط بالعدالة العقدية 10.

المبحث الثاني : مفهوم الغبن :

المطلب الأول : تعريف الغبن و حالاته في القانون الجزائري :

الفرع 1) تعريف الغبن :

هو اختلال التوازن الاقتصادي في عقد المعاوضة ، نتيجة عدم التعادل بين ما يأخذه كل عاقد فيه و ما يعطيه . فهو الخسارة التي تلحق بأحد العاقدين في ذلك العقد فهو بذلك يعتبر المظهر المادي للاستغلال .

الفرع 2) حالات الغبن في القانون الجزائري :

نص المشرع الجزائري في المادة 91 ق م على أنه يراعى في تطبيق المادة 90 عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود . و هذه التطبيقات واردة على سبيل الحصر في نصوص متفرقة ، و لا يجوز للقاضي التوسع فيها أو القياس عليها.

1/ فيما يتعلق بحقوق المؤلف المادة 42 من الأمر رقم 73/14 الصادر في 03/04/1973 تقضي بأنه للمؤلف إقامة دعوى للمطالبة بإعادة التوازن بين الأرباح الناتجة عن استغلال المؤلفات و الأجر الممنوح له12 .

2/ فيما يتعلق بالعقار إذا بيع بغبن يزيد عن 1/5 فللبائع الحق في طلب تكملة الثمن إلى 4/5 ثمن المثل .

3/ المادة 415 ق م تنص بأنه يسري على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة ، و يعتبر كل من المتقايضين بائعا للشيء و مشتريا للشيء الذي قايض عليه . و من هنا فإن دعوى الغبن مفتوحة لكل من المتقايضين باعتبار أنه تطبق أحكام البيع على عقد المقايضة15 .

4/ وفي القسمة فإن المشرع الجزائري يخول لكل من لحقه من القسمة الحاصلة بالتراضي غبنا يزيد على الخمس ، إقامة دعوى الغبن ، على أن تكون العبرة في التقدير بقيمة الشيء وقت القسمة (م 732/1 ق م ) . و يجب أن ترفع الدعوى خلال السنة التالية للقسمة ، و للمدعي عليه أن يوقف سير الدعوى إذا أكمل للمدعي نقدا أو عينا ما نقص من حصته (م 732/2 ق م) 13.

5/ فيما يخص عقود الإذعان فإنه يجوز للقاضي أن يعدل الشروط التعسفية أو يعفي الطرف المذعن منها، و ذلك وفقا لما تقضي به قواعد العدالة ، و يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك (م 110 ق م) . كما أن العبارات الغامضة في عقود الإذعان تفسر لمصلحة الطرف المذعن الضعيف (م 112/2 ق م) 14.

المطلب الثاني : ملاحظات حول نظرية عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري:

يركز المشرع المدني الجزائري في بنائه لنظرية عيوب الإرادة على المعيار النفسي خاصة فيما يتعلق بالغلط و الإكراه ...، بحيث يشترط جسامة العيب إلا أن للاستغلال معيار آخر هو عدم التعادل التعاقدي و لكن الضابط هو ضابط شخصي أيضا يتمثل في الاستفادة من الضعف النفسي للطرف الآخر .

مظهر ثاني يتمثل في استغلال المتعاقد معه لهذا الضعف أي أن يكون للمستغل تلك النية الخبيثة في الاستفادة من الضعف الذي في الطرف المستغل سواء كان طيشا بينا أو هوى جامحا .

خاتمة :

و من خلال ما سبق يمكننا القول بأن الاستغلال يختلف عن الغبن في أمرين أساسيين ، حيث أن الاستغلال يقع في جميع التصرفات ، في حين أن الغبن لا يكون إلا في المعاوضات و لا يكون في التبرعات ، كما أن المعيار فيه معيار شخصي و ليس مادي . 

Unknown

1:35 م

اقرأ المزيد

إمتحانات السداسي الثاني- سنة أولى حقوق ل.م.د

القانون الدستوري:
1/ هل يمكن لرئيس الدولة تعديل الدستور خلال فترة الحرب؟
2/ هل كل نصوص الدستور تعدل؟
3/ ما هي نوع الأغلبية التي إشترطها المشرع لتعديل الدستور؟
4/ ما هو دور الحزب إتجاه المواطنين
5/ كيف يعدل الدستور؟

مدخل إلى القانون:
أجب صح أو خطأ مع التعليل
1/ المادة 25: يثبت للجنين كل الحقوق و يشترط أن يولد حيا
2/ مضمون الحق هو ما يرد على محل الحق
3/ أهلية وجوب الشخص الطبيعي أوسع نطاقا من المعنوي
4/ لا يقع الحجر إلا على المصاب بعوارض الأهلية
5/ في كل الحالات يعتبر المفقود ميت حكميا

قانون إداري:
عرف المصطلحات التالية
العقد الإداري- المتعامل العمومي - التراضي- المناقصة - الدفع على الحساب

قانون دولي:

1/ إمتناع فرنسا عن التصويت بمجلس الأمن لإتخاد قرار يتعلق ببعث قوات أممية إلى السودان يعد بمثابة إستعمال لحق الفيتو؟
2/ في حالة فشل مجلس الأمن في إصدار قرار إستعمال القوة ضد إيران بسبب رفض الصين و روسيا هل للدول الأروبية دائمة العضوية اللجوء للجمعية العامة لإصدار هذا القرار؟
3/ هل بإمكان المجلس الإقتصادي و الإجتماعي أن يطلب رأيا إستشاري من محكمة العدل أمام خرق دولة للحقوق الأساسية للإنسان أم يحق ذلك للدول فقط؟
4 / هل للدول العضوة في الأمم المتحدة أن تنسحب من الميثاق؟

علم إجتماع سياسي:
1/ كيف تبسط الثنائية الحزبية الحياة السياسية
2/ ما هو الفرق بين الحزب الإشتراكي و الشيوعي؟
3/ ما هي الإتجاهات الحديثة لتحديد فلسفة القانون؟
4/ ما هو الفرق بين المدرسة المادية و مدرسة القانون الطبيعي في فلسفة القانون

مناهج:
1/ ما هي العوامل المتحكمة في إختيار موضوع البحث العلمي؟
2/ ما هي الإشكالية و كيف تحدد و كيف يتم صياغتها منهجيا؟

تاريخ النظم:
1/ ما التغيرات التي طرأت على نظام الملكية - الطلاق - التقادم في عهد جوستيليان؟
2/ ما هي المراحل التي مر بها التطور السياسي في القانون الروماني و ما هي المرحلة التي خدمت تطوره؟

إقتصاد سياسي:
1/ ما هو الفرق بين المنفعة المكانية و الزمانية؟
2/ ما هو الفرق بين المنظم في النظام الرأسمالي و الإشتراكي؟
3/ كيف أدى راس المال التابت و المتداول إلى تطوير الأنتاج؟

Unknown

8:35 ص

اقرأ المزيد

خصائص الدولة بحث كامل

مقدمة
تشكل الدولة ابرز ظاهرة في الحياة الاجتماعية ، فهي عبارة عن مؤسسة سياسية ذات سلطة ملزمة في إقليم معية على الشعب المكون لها ، فما قمنا بصدد ذكره يمثل أركان الدولة فلا تقوم أي دولة إلا بها ، إضافة إلى ذلك فلكل دولة خصائص تميزها عن باقي الدول الأخرى، و لقد كتب في ذلك أو في هذا الموضوع الكثير نظرا لأهميته ، و من خلال قراءتنا للمراجع المتحصل عليها قمنا بتسطير خطة سنقوم من خلالها البحث ما هي هذه الخصائص ؟


خطة البحث
مقدمة
المبحث الأول : الشخصية المعنوية للدولة
المطلب الأول : المقصود بالشخصية المعنوية للدولة
الفرع الأول : إنكار الشخصية المعنوية للدولة
الفرع الثاني : تأيد الشخصية المعنوية للدولة
المطلب الثاني : نتائج الشخصية المعنوية للدولة
الفرع الأول : وحدة الدولة و استمرارها
الفرع الثاني : الذمة المالية للدولة
الفرع الثالث : المساواة بين الدول
المبحث الأول : السيادة
المطلب الأول : مفهوم السيادة للدولة
الفرع الأول : المقصود بسيادة الدولة
الفرع الثاني : خصائص سيادة الدولة
الفرع الثالث: مظاهر السيادة
المطلب الثاني : نظريات سيادة في الدولة
الفرع الأول : نظرية سيادة الحاكم
الفرع الثاني : نظرية سيادة الأمة
الفرع الثالث : نظرية سيادة الشعب
المبحث الثالث : خضوع الدولة للقانون
المطلب الأول : التطور التاريخي لخضوع الدولة للقانون
المطلب الثاني : النظريات الفلسفية لدولة القانون
المطلب الثالث : المبادئ الوضعية التي تقوم عليها دولة القانون




المبحث الأول : الشخصية المعنوية la personne morale
تتمتع الدولة بالشخصية المعنوية أو القانونية
المطلب الأول : المقصود بالشخصية المعنوية للدولة
الشخص المعنوي هو شخص قانوني متمتز على الآدميين بأنه قادر على اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات .
و يقصد بالشخصية المعنوية للدولة، أهلية الدولة لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات التي يفرضها القانون، بمعنى أهلية الوجوب و أهلية الأداء. 1
و هذا يعني أن شخصيتها منفصلة عن شخصيات الأفراد المكونين للدولة سواء الذين يمارسون السلطة و الحكم فيها أو المحكومين و هذا ما دفع بعض الفقهاء إلى تعريف الدولة بأنها تشخيص القانوني للأمة . 2
و لقد ذهب بعض الفقهاء إلى إنكار الشخصية للدولة و البض الآخر إلى إثباتها
الفرع الأول : إنكار الشخصية المعنوية للدولة
يذهب أصحاب هذا الفريق إلى إنكار الشخصية المعنوية للدولة لأنهم يعتبرون الدولة على أنها ظاهرة اجتماعية موجودة بانقسام فئتين حاكمة و محكومة و فالفئة الأولى هي التي تضع القوانين و الثانية تخضع لتلك القوانين و لسلطتها 3

1 أنظر : د. عمر سعد الله، د. أحمد بن ناصر ، قانون المجتمع الدولي المعاصر، الطبعة الثالثة 2005، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر ص 95
2 أنظر : د. سعيد بوالشعير ، القانون الدستوري و النظم السياسية المقارنة الجزء الأول ، الطبعة السابعة 2005، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر ص 94
3 أنظر : المرجع نفس، ص 95
و منهم من ذهب إلى القول (جيز G Jeze) أنه لم يتناول طعامه مع شخص معنوي je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale و أما G.Scello فإنه يرى أن الدولة مجرد جهاز المرافق يعمل في خدمة الجماعة ، و كذلك النمساوي كلسن الذي يرى أن الدولة مجموعة من القواعد القانونية الآمرة، و بالتالي يرفض كل من هؤلاء الفقهاء فكرة الشخصية المعنوية للدولة 1
و منهم أيضا من يرى و على رئسهم (روزنبرج) أن الشعب محور النظام السياسي و ، ذلك أنه هو الذي ينشئ الدولة ويفرض القانون و يمنح السلطة الفوهرر Fûhrer رمز الحدة العرقية الذي يقود المجتمع إلى مثله الأعلى المتمثل في السواد الجنس الآري 2،و أما الماركسية يرون أن الدولة هي جهاز يخدم الطبقة المستغلة و إجبار الطبقة الكادحة على قبول المر الواقع و هذا كله ما هو إلى حيلة 3 و بالتالي هذا الفريق أيضا يرفض الفقهاء فكرة الشخصية المعنوية للدولة بحجة أن الطبقية و الاستبداد الطبقة الحاكم على المحكومة و لكن العيب في الأشخاص و ليس في الفكرة .
الفرع الثاني : تأيد الشخصية المعنوية للدولة
يعترف الكثير من الفقهاء بالشخصية المعنوية للدولة مثلها مثل المنضمات و الجمعيات و المؤسسات ... و منه فتمتع الدولة للشخصية المعنوية يمنحها القدرة على التمتع بالحقوق و التحمل بالالتزامات بموجب القانون الوضعي 4



1 أنظر : د. فوزي أوصديق، الوسيط في النظم السياسية القانون الدستوري القسم الأول النظرية العامة للدولة، طبعة 2000، دار الكتاب الحديث، الجزائر ص 147
2 أنظر : د. سعيد بوالشعير المرجع السابق، ص 96
3 أنظر : د. فوزي أوصديق، ، المرجع السابق ،ص 148
4 أنظر : د. سعيد بوالشعير ، المرجع السابق، ص 97
و بالتالي فكرة الشخصية المعنوية يترتب عنها نتائج و هي :
المطلب الثاني : نتائج الشخصية المعنوية للدولة
الفرع الأول : وحدة الدولة و استمرارها
حيث تعتبر الدولة و حدة قانونية مستقلة و متميزة عن الأفراد المكونين لها و يترتب على ذلك الدوام والاستمرار أي أن زوال الأفراد لا يؤثر في بقائها بمعنى أن الدولة لا تزل بزوال الأشخاص ،و كذلك فالمعاهدات والاتفاقيات التي أبرمتها الدولة ، تبقى نافذة مهما تغير شكل الدولة أو نظام الحكم فيها ،و تبقى التشريعات سارية في حالة تغيير شكل الدولة أو نظام الحكم فيها أو القائمين عليها ما لم تعدل هذه التشريعات أو تلغ 1
الفرع الثاني : الذمة المالية للدولة
تتمتع الدولة بذمة مالية حيث عليها التزامات و حقوق مالية منفصلة عن ذمة الأعضاء المكونين و المسيرين لها و الأشخاص الحاكمين فهم يتصرف باسمها و لحسابها فقط 2
الفرع الثالث : المساواة بين الدول
بما أن كل دولة لها شخصيها المعنوية فإن الدول متساوية فيما بينها إلا أن هناك بعض العوامل الأخرى تحول دون تحقيق هذه المساواة 3.



1 أنظر : د. سعيد بوالشعير ، المرجع السابق، ص 98
2 أنظر : المرجع نفسه، و الصفحة نفسها
3 أنظر : المرجع نفسه، و الصفحة نفسها
المبحث الثاني : السيادة La Souveraineté
إضافتا إلى الشخصية المعنوية للدولة هناك خاصية السيادة
المطلب الأول : مفهوم السيادة للدولة
الفرع الأول : المقصود بسيادة الدولة
معنى كلمت السيادة اللغوي " الأعلى" 1 .
لقد اتخذت السيادة في البداية مفهوما سياسيا ثم قانوننا، و لقد عرفها الفقيه جون بودان (1530-1596) بالاستقلال المطلق و عدم التبعية سواء في الداخل أو الخارج ، و كان الهدف آنذاك و خاصة في فرنسا هو تحقيق الاستقلالية من الكنيسة و الإمبراطورية من جهة كذالك ، أما المفهوم القانوني للسيادة فيعني ملك السلطات الحكومية و ممارستها من قبل الدولة 2 ، تعرق كذلك بأنها المباشرة الداخلية و الخارجية لاختصاصات السلطة الحاكمة 3.
الفرع الثاني : خصائص سيادة الدولة
للسيادة خصائص هي
أولا: سلطة شاملة و قائمة على أساس القانون لأنها تسمح للقائمين على الحكم بسن قواعد قانونية ملزمة 4 و تطبق على جميع الموطنين
ثانيا: سلطة أصلية ذاتية و لا تخضع لأي سلطة أخرى مهما كانت5 ولا يمكن التنازل عنها و لا يمكن تجزئتها

1 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق، ص 148
2 أنظر : أ. حسين بوديار، الوجيز في القانون الدستوري، طبعة 2003، دار العلوم للنشر و التوزيع، عنابة الجزائر، ص 51
3 أنظر : د. عمر سعد الله، د. أحمد بن ناصر ، المرجع السابق ، ص 81
4 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 52
5 أنظر : المرجع نفسه، و الصفحة نفسها

ثالثا: سلطة عليا و مطلقة و لا توجد سلطة أخرى مساوية أو اعلي منها 1
الفرع الثالث: مظاهر السيادة
أولا: السيادة القانون و السيادة السياسية 2
1. السيادة القانونية معناها سلطة الدولة في إصدار القوانين و تنفيذها
2. السيادة السياسية فالشعب هو صاحب السيادة السياسية و هو الذي يتولى اختيار المسيرين للدولة و ممارسة السيادة القانونية
ثانيا: السلطة الداخلية و السلطة الخارجية 3
1. السلطة الداخلية وهو أن تبسط السلطة السياسية سلطاتها على إقليم الدولة. بحيث تكون هي السلطة الآمرة التي تتمتع بالقرار النهائي.
2. السلطة الخارجية يعني استقلالية الدولة وعدم خضوعها لدولة أخرى .





1 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 52
2 أنظر : د. فوزي أوصديق، ، المرجع السابق ،ص 156
3 أنظر : المرجع نفسه، ص 157
المطلب الثاني : نظريات سيادة في الدولة
أي من هو صاحب السيادة في الواقع ؟ وللإجابة على هذا الإشكال ظهرة عدة اتجاهات
الفرع الأول : نظرية سيادة الحاكم
حتى أواخر القرن 18 م كان يعتقد بأن السيادة تعود للحاكم (الملك)و هي سيادة مطلقة و ساد الخلط آنذاك بين السلطة السياسية و شخص الملك و بعد ظهور المبادئ الديمقراطية في العصر الحديث انقسم الفقهاء إلى اتجاهين ،اتجاه يحدد صاحب السيادة في الأمة و اتجاه يحدد صاحب السيادة في الشعب1
الفرع الثاني : نظرية سيادة الأمة
هذه النظرية تعتبر أن السيادة ليست للحاكم و إنما للأمة 2 تنتسب نظرية سيادة الأمة إلى جون جاك روسو في كتابه الشهير "العقد الاجتماعي" على مبدأ سيادة الإرادة العامة التي نشأت بالعقد الاجتماعي و هذه الإرادة العامة ليست حاصل جمع الإرادات الجزئية للأفراد و لكن إرادة الكائن الجماعي قيل بأن السيادة وحدة واحدة لا تتجزأ أو غير قابلة للتصرف فيها أو التنازل عنها فهي ملك الأمة وحدها ، وقد اعتنقت الثورة الفرنسية هذه الفكرة و حولتها إلى مبدأ دستوري إذ نص إعلان حقوق الإنسان و المواطن سنة 1789 على أن الأمة مصدر كل سيادة3 ، و يترتب على هذه النظرية نتائج منها


1 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 53
2 أنظر : د. سعيد بوالشعير المرجع السابق، ص 106
3 أنظر : د. فوزي أوصديق، ، المرجع السابق ،ص 158 إلى غاية 161

1. تنج النظام النيابي التقليدي و هذا عند الأحد بعدم التجزئة السيادة.
2. الانتخاب وظيفة وليس حقا و الأخذ بالاقتراع المقيد .
3. النائب ممثل للأمة و التنكر لمفهوم الوكالة الإلزامية . 1
و لقد تم نقد هذه النظرية و منها :
 إن اعتبار الأمة وحدة واحدة مستقلة عن أفرادهاü المكونين لها يؤدي لاعتراف لها بالشخصية المعنوية وبالتالي إلى قيام شخصين معنويين يتشاركان على إقليم واحد وهما الدولة والأمة .
 الأخذ بنظرية سيادة الأمة يؤديü إلى الاستبداد لأن السيادة مطلقة
 إن مبدأ سيادة الأمة استنفذ أغراضه لا توجدü حاجة في الوقت الحاضر للأخذ بهذه النظرية 2
الفرع الثالث : نظرية سيادة الشعب
تعترف هذه النضرية بالسيادة للشعب باعتباره مكون من أفراد ولدوا أحرار و متساوين بحيث تنقسم بينهم السيادة و يشكل متساوي و يقصد هنا الشعب السياسي و ليس الاجتماعي . 3
و من النتائج المترتبة علي سيادة الشعب
 الانتخاب حق و ليسü وضيفة لأن المواطن له جزء من السيادة و هو حق عام لكل الشعب السياسي



1 أنظر : د. فوزي أوصديق، ، المرجع السابق ،ص 162 ، 163
2 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 54
3 أنظر : المرجع نفسه، و الصفحة نفسها

 تتناسب هذه النظرية مع الديمقراطية المباشرة على عكس نظريةü سيادة الأمة التي تتناسب مع الديمقراطية النيابية
 و أنها لا تتماشى إلى معü النظام الجمهوري
 القانون وفقا لنظرية سيادة الشعب يعد تعبير عن إرادة الأغلبيةü و على القلية الإذعان له. 3
و تنقد هذه النظرية على النحو التالي
 أنü الناخبون ليسوا دائما على صواب و الأفراد لهم بحق عزل النائب في حالة التعارض مع مصالحهم
 تجزئة السيادة لا تمنع من تعسف السلطات الحاكمةü
 لقد أصبحاü الاقتراع في أغلب الدول حقا و ليس وضيفتا و عاما وليس مقيدا و منه التعارض أصبح نظريا فقط 4











1 أنظر : د. فوزي أوصديق، ، المرجع السابق ،ص 162 ، 163
2 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 54
3 أنظر : المرجع نفسه، و الصفحة نفسها
4 أنظر : المرجع نفسه، ص55

المبحث الثالث : خضوع الدولة للقانونla Soumission de l’Etat à la loi
لقد أصبح خضوع الدولة للقانون خاصية تميز الدول الحديثة مبدأ من المبادئ الدستورية.
المطلب الأول: التطور التاريخي لخضوع الدولة للقانون
مرت على الدولة مراحل زمنية، كان الخضوع للقانون فيها مختلف عن الآخر حيث كانت تخضع لسلطت الحكم و كانت سلطته مطلقة لكن بعد ظهور المسيحية (النصرانية) كانت البداية و لقد أعطت هذه الأخيرة و سمحت ببعض الحريات كحرية العقيدة ، و قلصت مهام الملك أو السلطان خاصة في ما يخص الأمور الدينية ، لكن رغم هذا في هذه الفترة لم تكن الدولة تخضع للقانون خضوعا عادل و منصف بل كانت تخضع لهوى الحاكم و رغبته ، أثناء هذه الفترة وقبل النهضة الأوربية ظهر الإسلام ، كانت الدول الإسلامية كانت تخضع للقانون ، فالفرد كانت له حقوق عليه واجبات و كان الحكم (الخليفة) يخضع للقانون مثله مثل أي فرد و كان يعمل على تطيق الشريعة الإسلامية حيث كان القضاء في تلك الفترة منفصل عن سلطته فكان مبدأ الفصل بين السلطات قائما بذاته1 ، و بعد ذلك و خاصة في القرن (16) السادس عشر و بالتحديد بعد ظهور المذهب البروتستانتي في أوربا - الذي كان يعيش في جهل و تخلف - التي سمح بظهور أفكار تقوم على مطالبة بحقوق الأفراد و حرياتهم و تخلصوا من فكرة أن السيادة أنها فكرة دينية ، و بعدها و القرن السابع عشر وخاصة بعد ظهور فكرة أن الشعب صاحب السيادة في الدولة ، و وقوع عددت ثورات و خاصة الثورة الفرنسية مما سمح ب انتشار الأنظمة الديمقراطية و إقرار مبدأ الفصل بين السلطات و استقلال القضاء و خضوع الحاكم و كل الأفراد الدولة لذلك 1.


1 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق ،ص 178

المطلب الثاني : النظريات الفلسفية لدولة القانون
الفرع الأول : نظرية القانون الطبيعي
هناك قانون طبيعي يسمو على الجميع التي يجب أن تحكم السلوك البشري ، لأنها منبثقة عن طبيعة الإنسان باعتباره كائن عاقل و هذا القانون يعد سابق على دولة فهو قيد الحاكم الذين عليم الالتزام به و بعد أن يستخلصه العقل البشري و يصوغ القوانين الوضعية على ضوئها ، و لقد سادت هذه النظرية عند الإغريق و الرمان ثم ازدهرت في القرن 17م إلى القرن 19م و تنقد هذه النظرية بسبب غموضها و غير محددة وكما أن القانون متغير و متطور حسب المجتمعات في حين أن القوانين الطبيعية ثابتة 1
الفرع الثاني : نظرية الحقوق الفردية
مفادها أن للفرد حقوقه الطبيعية التي تولد معه و لذا فهي سابقة على الدولة و على الجماعة نفسها و أن الفرد لا يتنازل عنها بانضمامه على الدولة بل أن الدولة تنشئ من أجل حمايته و دعم تلك الحقوق و من ثم فهي ثم فهي مقيدة بتلك الحقوق التي لا تستطيع المساس بها لأنها تشكل علة وجودها2
هذه النظرية مرتبطة بنظرية القانون الاجتماعي و نظرية التضامن الاجتماعي ومنه فالانتقادات الموجهة لهذه النظرية هي نفس الانتقادات نظرية القانون الطبيعي.




1 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق ،ص 181 ، 182
2 أنظر : المرجع نفسه، ص55
الفرع الثالث : نظرية التحديد الذاتي
مفادها بما أن الدول هي من تسن القوانين فخضوعها لا يكون خضوعا مطلقا،غير أن الدولة مضطرة من اجل البقاء و من اجل أداء مهامها و تحقيق العدالة و الأمن و من اجل ضمان طاعة المحكومين لها و بالتالي أن الدولة لا تخضع لقيد من القيود إلا إذا كانت نابعة من إرادتها الذاتية و لكن خضوع الشخص لإرادته لا تعتبر خضوعا و لا يعقل أن تتقيد الدولة بالقانون بمحض إرادتها طالما كان في وسعها أن تخالفه بمعنى انه يمكن أن تعدل و تلغي أي قانون بإرادتها 1
الفرع الثالث : نظرية التضامن الاجتماعي
يرى أصحب هذه النظرية و على رأسهم ليون دوجي أن الإنسان دائما يبحث إشباع حاجياته ولا يكون ذالك على بالتعاون المشترك وهذا حسب فكرة التضامن بالتشابه ، وهناك فكرة أخرى وهي تضامن بتقسيم العمل أي أن الأفراد ليمكن إشباع الحجات إلا عن طريق تبادل الخدمات و بالتالي يولد جزاء اجتماعي إذا ما قامت الدولة بالانحراف عن ذلك و لكن انتقدت هذه النظرية بالتنافس و التنازع و التناحر في المصالح بين الأفراد . 2
المطلب الثاني : المبادئ الوضعية التي تقوم عليها دولة القانون
نقصد بالمبادئ التي تقوم عليا دولة القانون بالعناصر التي تميز دولة القانون أو ما هي الضمانات لذلك أي التي تضمن خضوع جميع نشطات الدولة للقانون و هي كالأتي :
الفرع الأول : ضرورة وجود الدستور
ضرورة وجود الدستور و هو من أهم الضمانات، ففيه تحدد اختصاص كل

1 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق ،ص 185
2 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 74
سلطة من السلطات الثلاث و يقيدها و هو المنشأ لها و عليه الالتزام بنصوصه و احترام مبادئه 1
الفرع الثاني : الأخذ بمبدأ تدرج القواعد القانونية
الدستور هو في قمة الهرم ثم يليها القانون الوضعي ثم اللوائح و القرارات التنظيمية و أخيرا القرارات الإدارية الفردية، و يجب اعتماد مبدأ القانون الأدنى لا يتعارض مع القانون الأعلى سواء من حيث الموضوع أو الشكل2.
الفرع الثلث : الفصل بين السلطات
يعود هذا المبدأ إلى الفقيه منتسكيو و هذا حيث يرى هذا الأخير أنه على كل سلطه أن تقون بمهامها و لا يكون تداخل في ذلك ولا يكون تجاوز في الاختصاص و المهام الموكلة لها ، أي على السلطة التشريعية سن القوانين و السلطة التنفيذية بتنفيذ تلك القوانين و الكشف عنها, وأما السلطة القضائية تقوم بتطبيق القوانين على نزاع يعرض امامها3.
الفرع الرابع : سيادة القانون
و بفرض على الشعب المكون للدولة التقيد بالنظام القانوني القائم و وضع ضمانات للمحكومين 4.
الفرع الرابع : الرقابة القضائية على الأعمال الإدارية
العمل على أن يق القضاء ضد أي تعسف من الإدارة لأن الرقابة القضائية اكثر فعالية من أي رقابة أخى 5

1 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق ،ص 187
2 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، ص 76
3 أنظر : د. فوزي أوصديق، المرجع السابق ،ص 187
4 أنظر : أ. حسين بوديار، المرجع السابق، و الصفحة نفسها
5 أنظر : المرجع السابق، ص 77

الخاتمة
فكل دولة تتميز عن غيرها و ذلك بخاصية الشخصية المعنوية لها ، و هي أساس مباشر ة الدولة لنشاطها كوحدة قانونية لها ذمة مالية مستقلة عن الأفراد المكونين لها سواء كانوا حكام أو محكومين ، ز كذلك تتميز الدولة بخاصية السيادة التي تمكنها من فرض إرادتها في الداخل و الخارج ، زد على دلك خضوع الدولة للقانون و لسيادته و لا لإرادة الحاكم كما كان عيه الشعوب القديمة ، فكل من هذه الخصائص لبديل عنها لقيام دولة القانون.


المراجع
1. د. سعد الله عمر ، د. بن ناصر أحمد ، قانون المجتمع الدولي المعاصر، الطبعة الثالثة 2005، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر

2. د. بوالشعير سعيد ، القانون الدستوري و النظم السياسية المقارنة الجزء الأول ، الطبعة السابعة 2005، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر

3. د. أوصديق فوزي ، الوسيط في النظم السياسية القانون الدستوري القسم الأول النظرية العامة للدولة، طبعة 2000، دار الكتاب الحديث، الجزائر

4. أ. بوديار حسين ، الوجيز في القانون الدستوري، طبعة 2003، دار العلوم للنشر و التوزيع، عنابة الجزائر

Unknown

8:17 ص

اقرأ المزيد